Brasília (DF) – De acordo com um estudo da Universidade de Brasília (UnB), a simples aplicação das leis antitruste atuais não tem sido suficiente para lidar com práticas anticompetitivas dos controladores de acesso aos serviços digitais (os chamados gatekeepers). A conclusão faz parte de uma série de seis relatórios encomendados pela Anatel à instituição, cujos trabalhos foram iniciados em 2022.
O sexto estudo dessa leva defende, principalmente, a necessidade de atualizar o arcabouço regulatório antitruste tradicional no Brasil. Segundo os pesquisadores, isso seria possível por meio da integração de regulamentações ex ante, que tenham como objetivo prevenir práticas consideradas anticompetitivas.
A justificativa para a aplicação dessa abordagem é o desempenho dela em mercados que “estão na estão na vanguarda da discussão sobre a atuação dos gatekeepers”. Como exemplo, o estudo menciona o Digital Market Act (DMA) – lei de mercado digital europeu que regula plataformas no principal bloco econômico do mundo, aprovada no ano passado.
Na abordagem ex ante, busca-se antecipar problemas de ordem concorrencial antes mesmo que esses ocorram. Essa atuação difere das estratégias do tipo ex post, comum em mercados como os Estados Unidos – em que as empresas são punidas somente após causarem danos ao mercado.
“Além de ter que solucionar os desafios técnicos criados pelas falhas de mercado peculiares aos mercados em que atuam as plataformas digitais, a intervenção antitruste sofre com a morosidade dos processos judiciais, que limita a sua capacidade de reagir oportunamente aos acontecimentos em setores cuja tecnologia e práticas empresariais mudam rápida e frequentemente”, afirma o estudo.
Discussões
“Os mercados em que esses gatekeepers atuam apresentam uma combinação de características que dificulta a aplicação de mecanismos de defesa da concorrência tradicionais e enfraquece os seus efeitos”, afirma o material.
O estudo da UnB exemplifica essa abordagem ao afirmar que a existência de “externalidades de rede indiretas” (mercado de dois lados), que “faz com que instrumentos comumente usados durante a análise antitruste percam a validade ou precisem ser adaptados”.
Nessa situação descrita acima, instrumentos tradicionais de defesa da concorrência podem não ser eficazes, segundo o estudo. Isso porque condutas que parecem anticompetitivas em um lado do mercado também podem gerar benefícios para o outro lado.
Gatekeepers
O estudo lembra que a identificação de gatekeepers pode variar a depender da jurisdição. Mas em linhas gerais, esse conceito está atrelado às plataformas digitais com grande poder de mercado.
O DMA, por exemplo, define como gatekeeper as empresas que oferecem serviços considerados essenciais – como redes sociais, mecanismos de busca, serviços de compartilhamento de vídeos e até sistemas operacionais (como o Android ou o iOS, por exemplo).
“Os instrumentos para verificar se uma empresa satisfaz os critérios de gatekeeper dependem da abordagem escolhida. Se a opção for por uma lista fechada de atividades reguladas e critério quantitativos de identificação, há basicamente duas opções para o regulador: utilizar dados fornecidos pelas próprias empresas ou coletar dados produzidos por terceiros”, afirma o estudo.
A opção de utilizar dados fornecidos pelas próprias plataformas é adotado no DMA da União Europeia. Por lá, a legislação obriga que empresas caracterizadas como gatekeepers comuniquem à Comissão Europeia que estão sujeitas aos requisitos da lei.
Já no American Innovation and Choice Online Act dos Estados Unidos (ainda em tramitação por lá), não existem dispositivos que obriguem as empresas a se autoidentificarem como potenciais gatekeepers. Isso porque o projeto de lei prevê duas entidades responsáveis por essa classificação: a Federal Trade Commission (FTC) e o Departamento de Justiça dos EUA.
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